模仿使用“知名商品特有的包装装潢”，易构成不正当竞争么？
在近年来的不正当竞争纠纷案件中，知名商品特有的包装装潢纠纷具有越来越多的趋势。擅自模仿使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品混淆、误认的，即构成不正当竞争。
在蒙特莎（张家港）食品有限公司（以下简称蒙特莎公司）与意大利费列罗公司FERRERO S.P.A（以下简称费列罗公司）不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院通过再审程序，判定蒙特莎公司模仿费列罗公司的包装、装潢会造成消费者的混淆，构成不正当竞争。
案情简介
原告费列罗公司于1964年在意大利成立，并于1982年将其生产的费列罗巧克力投放市场，曾在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志发布广告。并先后在我国台湾、香港注册“金莎”商标。1984年费列罗公司进入中国大陆市场，并于1986年申请注册“FERRERO ROCHER”和图形以及其组合的系列商标。并在中国境内销售的巧克力商品上使用。
费列罗公司自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大FERRERO ROCHER巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度。相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的知名度。2000年6月，其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。
而被告蒙特莎公司是1991年12月张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔有限公司合资成立的生产、销售各种花色巧克力的中外合资企业，1990年4月23日，张家港市乳品一厂申请注册“金莎”文字商标，1991年4月经商标局核准注册。2002年张家港市乳品一厂向蒙特莎公司转让“金莎”商标，蒙特莎公司公司开始生产、销售金莎巧克力。
张家港市乳品一厂自1990年开始生产金莎巧克力，该巧克力的包装、装潢与蒙特莎公司自2002年起生产销售的被控侵权巧克力使用的包装、装潢基本一致，与“FERRERO ROCHER”巧克力使用的包装、装潢较为近似。原告费列罗公司认为被告蒙特莎公司仿冒其产品，擅自生产销售与其知名商品特有的包装、装潢相近似的巧克力，容易造成一般消费者的混淆和误认，遂向天津市二中院法院提起诉讼请求，要求被告蒙特莎公司立即停止使用侵权包装、装潢，并赔偿损失。
经审查，天津市二中院审理认为：蒙特莎公司和费列罗公司的巧克力产品在国内市场十多年的并行存在和宣传、销售的过程中，对各自产品的商标及产地来源极为注重，对产品的质量、价格、口味及消费层次的不同需要使双方拥有各自的消费群。由于费列罗公司的“FERRERO ROCHER”商标与蒙特莎公司的“金莎”商标均处于产品包装的显著位置，消费者能从巧克力的商标及生产厂家等不同之处进行分辨，购买自己所需要的产品，近似的装潢已经不能成为消费者选择的障碍。因此，尽管二者产品装潢近似，亦不足以使消费者产生误认，混淆二者的产品。2005年2月7日，天津市第二中级人民法院一审判决驳回费列罗公司的诉讼请求。
随后费列罗公司不服一审判决，提起上诉。天津市高级人民法院审理认为，我国反不正当竞争法的知名商品，是指已在特定市场销售并为相关公众知晓的商品。对商品的知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品。费列罗公司作为专业生产巧克力食品的国际知名企业，此系该行业公知的事实，其生产的“FERRERO ROCHER”巧克力在1984年进入国内市场销售前，已经在巧克力市场为相关公众知晓，具有较高的知名度，且其巧克力商品特有的包装、装潢作为整体，具有显著的视觉特征和效果。此后，该产品在中国市场长期销售，已为相关公众知晓，应当认定为知名商品。“FERRERO ROCHER”巧克力使用的包装、装潢为整体设计，表达了特定的含义，形成特有的包装、装潢形式。蒙特莎公司的“金莎”巧克力使用了与“FERRERO ROCHER”巧克力基本相同的包装、装潢，而蒙特莎公司不能证明系自己独立设计或者在先使用，因此，认定其擅自使用了“FERRERO ROCHER”巧克力特有的包装、装潢。因此，天津市高级人民法院对费列罗公司的上诉理由予以支持，判决撤销一审判决，蒙特莎公司立即停止使用侵权包装、装潢，并赔偿损失。
蒙特莎公司不服二审判决，向最高法院提出再审申请。
最高法院经审查认为，“FERRERO ROCHER”巧克力为知名商品，其对巧克力的包装、装潢使用在先，且其构成要素的排列组合具有独特性，经过长时间的使用，已经具有识别商品来源的作用，蒙特莎公司模仿费列罗公司的包装、装潢会造成消费者的混淆，因此，构成不正当竞争。
分析
首先，“FERRERO ROCHER”巧克力属于在先知名商品；
在我国《反不正当竞争法》中知名商品是指在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围；但也不排除适当考虑国外已知名的因素。“FERRERO ROCHER”巧克力是于1982年由费列罗公司投放入市场，曾在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志发布广告。1984年进入中国大陆市场，并且自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大FERRERO ROCHER巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度。相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的知名度。2000年6月，其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。而“金莎”巧克力是于1990年开始生产销售的，时间明显晚于“FERRERO ROCHER”巧克力进入中国市场的时间；并且蒙特莎公司是于2002年受让“金莎”商标，开始生产销售并宣传金莎巧克力，其在中国境内市场知名的时间明显晚于“FERRERO ROCHER”巧克力。因此，“FERRERO ROCHER”巧克力属于在先知名的商品。
其次，“FERRERO ROCHER”巧克力包装、装潢具有特有性；
“FERRERO ROCHER”巧克力是由金色的锡纸、咖啡色的纸托、透明的塑料盒等一系列包装要素构成，并且其将椭圆形的带有金边图案的商标标签附加在包装上；这使得“FERRERO ROCHER”巧克力的包装、装潢在色彩、形状、大小等方面具有独特性，形成了显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的“FERRERO ROCHER”巧克力形成唯一对应的关系。具有识别商品来源的作用。
最后，“FERRERO ROCHER”巧克力与“金莎”巧克力在包装、装潢上易使相关公众产生混淆和误认；
在我国《反不正当竞争法》中规定的混淆、误认是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。在本案中，无论是“金莎”巧克力最初的生产者张家港市乳品一厂，还是蒙特莎公司，其生产销售的巧克力包装均与“FERRERO ROCHER”巧克力包装、装潢基本一致，极易使相关公众误认为“金莎”巧克力与“FERRERO ROCHER”巧克力存在某种特定联系。
综上所述，不同的经营者之间是可以相互学习、相互借鉴各自的商品包装、装潢设计，并在此基础之上进行设计创新的，但是学习与借鉴的结果不能引起相关公众的混淆与误认。如果造成了消费者的误认，极可能构成不正当竞争。
